强化信访制度、强化信访权,实际上是一种直来直往的思维方式,而化解社会矛盾更应当在宪法框架内,在权力架构清晰的逻辑下,充分开发社会组织和司法制度的功能。
因此,要实现各得其所可能生活与应得可能生活的有机统一,就必须要求在大小前提正确、推理形式有效、论证活动符合程序法规则和理性讨论规则的同时,还要求当事人为自己的诉讼主张提供决定性证明,科学技术发展水平为人们认知事实真相提供了现实可能性。(二)法律领域中可能生活的基本特征可能生活概念是笔者从美国学者索尔·克里普克的可能世界理论演化而来的。
增加多数人利益而减少少数人利益,其净余额是增加了利益总量。当他认定当事人的诉讼目的不具有正当性,而自己的法律论证具有合理性,并且能够经受得起批判性检验的时候,如果当事人不接受和履行司法判决赋予他/她的法律责任--可能生活,动用国家的暴力强迫当事人被动接受司法判决就不再是一种司法暴政和主观擅断。但是,相互矛盾的可能生活在逻辑上是不可能同时演化为现实生活的。纵观古今中外社会发展史可以发现,在没有法制的时代,一个人是应当出罪还是应当入罪,完全取决于统治阶级、国王、长官的主观意志。反之,只要有一个与上述四个构成要件不相符合,存在着形式谬误或实质谬误该法律论证就不具有合理性,这种情形都将构成判决受众拒绝接受司法判决的决定性理由。
对能够经受得起批判性检验的司法判决予以拒绝就是不合理的拒绝。在理性和逻辑面前,任何司法判决都没有对于质疑、批判的豁免权。至于大小究竟如何,端视不同特色而定。
三是植体与受体中相近制度的结构近似程度。总而言之,法律移植是社会发展的需要,移植不可避免。促进两种不同法文化的融合,从而使所移植的法律成为本国法的一个有机组成部分。判断植体与受体之间亲和力的大小可从以下几方面入手:一是供体与受体之间的相似程度。
第二,即使没有达到立法者的移植目的,但客观上却收到了立法者所未曾料到的良好效果,移植也仍然是成功的。例如,在现代,政治国家与经济社会其实就是若即若离的, 以某一问题为中心,人们甚至可以组成一个国际性的社会组织。
两个方面的因素的结合就有可能使一开始的强力演变成自觉自愿行的主动移植,从入侵到接受,真正有活力的移植实际上开始于接受之时。第四,在受体中植体所取代的原有制度较弱或易于改变,至少要可以改变。如果供体与受体之间经济、政治、文化、宗教、道德、历史传统、风俗习惯、人口等社会因素和地理、气候、资源等方面自然环境完全相同,法律的理念、结构、功能、运行机制也完全一致,那么,在二者之间进行法律移植的成功的机率几乎是百分之百。对此,吉尔兹本人有十分清醒的认识,他在自己的论著中没有详论地方。
这时,不能完全认为法律移植没有成功,但也不可操之过急,当局须容忍这种法律多元局面的存在。这又如何解释?我认为,内在需求并不是一个常量,而是一个变数。一方面,在谈到大地方如西方世界、马来亚世界时,一再强调它们并非同质的实体,同时谨慎的表白自己在做大胆的简单化处理。然而,失败的先例并没有阻挡法律移植的脚步。
植体的独立性越弱,对供体的依赖性越强,移植条件越苛刻,移植成功的可能性便相应减小。有一种观点认为,如果把法律看做一种地方性知识,就可以把两种制度或观点的差别转化为两种知识的差别。
法律移植与生物移植一样,要求植体与受体的相容性,或者说要求受体与供体(原生环境)之间质的相似性。功能强大,指法律能妥善解决其本应解决的社会问题,不留任何后遗症,副作用小。
在其论著中,吉尔兹力图宣扬一种法律的阐释观,这种观点认为法律乃是一种赋予特定地方特定事务以特定意义的方式。吉尔兹所说的法律,如果不理解为直接个案的话,则必然也是具体的法律。受体系统外部越封闭,打开系统越因难,移植对系统的伤害(成本)越大。不过,可以肯定的是,法律移植的时机没有完全掌握好,缺乏必要的准备工作。形式合理,指法律所采用的结构、语言等形式不仅能充分体现其内容,而且明确、具体、稳定、简洁。实际上,法律移植不可能是一帆风顺的。
而所谓地方,也是一种变化不定、忽大忽小的地方,是以具体法律来确定的地方。法律植体的生命力,还取决于法律自身的韧性、弹性。
诚然,不同地域、不同社会之间的个体差异是客观存在的,因此之故,的确有一些法律是不可移植的,有一些社会相互之间不存在可供移植的法律,大部分法律在移植之初,除非极端契合,一般都会产生排异反应。若植体与那些制度结构同一或相近,则亲和力较大。
如果以某个问题为中心虚拟组成的社会系统中涵盖了供体和受体的范围,则表明供体和受体在这一社会问题上具有某种相似性,由于这一社会问题所产生的法律便具有了移植成功的可能性。最后但并非最不重要的是,最坏的移植结果不同。
如果这是质的改变,实际上就导致了法律的死亡。受体系统可存续的时间越长,则容忍植体的能力越强,这表明移植对系统的伤害越小。原有制度本身的缺陷(不合理性)决定了其被取而代之的命运,然而,绝不低估惯性的力量,受体往往要为此付出较大的代价,但既已进行法律移植,当局即应力促其改变。层出不穷、花样翻新的社会问题必然要对相应的法律提出不断的挑战,只有那些制定得较为完善、前瞻性较强、灵活性较大的法律才能顺利回应挑战,有青春活力。
综上所述,考察供体与受体之间的质的相似性可从两个方面进行:一是有没有同样的社会问题,二是核心环境是否相同或可不可以变得相同。第二种观点则没有考虑法律在学习生存的过程之中可能给社会或个人带来的利益损失。
总的看来,两种观点都各有一定的道理,我们既不能无视法律的能动作用,也不能夸大法律的功能,在变革法律(或移植法律)时要有一种临深履薄的态度,慎重抉择,尽量减少这一过程中的社会成本。程度越大,亲和力越大。
所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。如果某一社会问题是阶段性的问题,随着问题的消逝,相应的法律也必然虚置,变成死法。
如果要把一般意义上的法律都视为一种地方性知识,那么,这种知识存在的范围(地方)既可能是一个国家之内的某一村落,也可能是超越国界的某一文化同源的地域。这是一个不容忽视的论点。另一方面,秉承英美法学对法律概念的一种传统认知(这也是一种地方性知识?吉尔兹终于也难免以自己拥有的地方性知识来解说他人拥有的地方性知识),强调个案裁判就是法律。而且,相对独立的法律,对环境的要求较低,移植起来也就更加容易成活。
因此,社会有机体的概念在这里受到质疑。如果是在移植很长时间以后,则应统筹考虑当初为移植支付的社会成本和移植的负面影响。
社会内部的关系虽然也十分复杂,但其联系并没有有机体那么紧密,容存外来事物的空间相对较大。如果法律仅仅是一种地方性知识,则法律移植既是不可能的,也是不必要的。
单就有特色的空间来说,这个空间到底有多大?依我来看,它可大可小。从长远的观点看它将逐渐退出历史舞台,而在短期内又不可完全消失。